Qu’est-ce que le droit du développement durable?

Un essai du CDIDD1

Montréal, 2005

Que signifie le développement durable et, en particulier, qu’est-ce qu’on entend précisément par «droit international du développement durable» (ou le droit du développement durable)? Certaines procédures internationales ont tenté de clarifier ces concepts en fournissant des éléments de réponses communément acceptés.

On entend généralement par développement durable un développement qui répond à la fois aux besoins présents sans pour autant compromettre la capacité qu’auront les générations futures à répondre à leurs besoins2. On entend donc simplement par cette expression un développement qui soit durable.  Ce développement peut être défini comme étant un processus collectif de changement vers une amélioration de la qualité de vie des êtres humains et de leurs communautés.  La durabilité peut alors être comprise comme faisant référence au besoin d’intégrer le développement d’un point de vue social, économique et environnemental. Pour le CISDL, le concept de développement durable, en droit international du moins, requiert une adaptation, une réconciliation et un questionnement de la croissance économique, de la justice sociale ( incluant les droits de la personne) et les objectifs de protection environnementale vers une amélioration participative de la qualité de vie collective des humains pour le bien des générations présentes et à venir3.  Le terme « droit du développement durable » décrit donc un ensemble émergeant de principes légaux internationaux, environnementaux et de droit social ( incluant les droits de la personne) vers un développement qui puisse durer pour le bien des générations présentes et futures.

Le Développement Durable sur le plan politique international

« Our Common Future », le très influent rapport Brundtland, publié en 1987, étudia plusieurs solutions pour des problèmes parallèles de dégradation environnementale et de manque de développement social et économique en demandant d’adresser ces problèmes de façon intégrée pour l’intérêt des générations présentes et futures. Dans le rapport Brundtland, comme il fut mentionné précédemment, le développement durable fut défini comme étant un développement qui puisse répondre aux besoins présents sans toutefois compromettre l’habilité des générations futures à répondre à leurs propres besoins4.

À la conférence des Nations Unies sur l’Environnement et le Développement, dans la Déclaration de Rio de 1992, les états se sont engagés à «coopérer de bonne foi et dans un esprit de solidarité à l'application des principes … du droit international dans le domaine du développement durable».  Dans l’agenda21 de 1992, les états ont élaboré sur le sujet en s’engageant à  « la poursuite du développement du droit international concernant le développement durable, en accordant une attention particulière à l'équilibre délicat entre les questions relatives à l'environnement et celles relatives au développement »

En 1997, dans l’Examen et l’évaluation d’ensemble de la mise en œuvre de l’Agenda 21,  les parties affirmaient aussi qu’il était  «nécessaire de poursuivre le développement progressif et, le cas échéant, la codification du droit international relatif au développement durable. Les organes chargés de cette tâche devraient coopérer et coordonner leur action. » (para.109).

En 2002, au Sommet Mondial pour le Développement Durable, la déclaration de Johannesburg réaffirmait spécialement l’engagement des parties à « assumer notre responsabilité collective, qui est de faire progresser et de renforcer, aux niveaux local, national, régional et mondial, les piliers du développement durable que sont le développement économique, le développement social et la protection de l’environnement, qui sont interdépendants et qui se renforcent mutuellement » (para.5). Le plan de mise en oeuvre du Sommet mondial pour le développement durable mandata la Commission de l’ONU pour le développement durable à « prendre en compte les évolutions importantes du droit dans le domaine du développement durable, en tenant dûment compte du rôle des organes intergouvernementaux compétents pour promouvoir la mise en oeuvre des chapitres d’Action 21 relatifs aux instruments et mécanismes juridiques internationaux » (148 (e)).

Le développement durable et le droit international

En droit international, le concept de développement durable s’est largement enrichi au cours des vingt dernières années. Il n’est pas encore certain que la notion de développement durable ait réellement acquis le caractère de règle de droit coutumier international5.  Or, cette notion n’est pourtant pas vide de toute valeur normative en droit international. On peut plutôt soutenir que le concept de développement durable a une nature double en droit international.  Il peut être considéré comme une norme interstitielle qui sert à la fois à réconcilier des règles conflictuelles reliées à l’environnement, à l’économie et au développement social (incluant les droits de la personne) 6 et aussi, simplement l’objet et le but de plusieurs traités et instruments légaux internationaux.

Dans de récentes décisions des tribunaux et cours internationaux, le concept de développement durable a favorisé la réconciliation et l’intégration d’autres normes concernant le développement socio-économique ainsi que la protection de l’environnement.  Il semble même avoir joué un rôle important dans la décision Gabcikovo – Nagymaros de la Cour internationale de justice :

« Au cours des âges, l'homme n'a cessé d'intervenir dans la nature pour des raisons économiques et autres. Dans le passé, il l'a souvent fait sans tenir compte des effets sur l'environnement. Grâce aux nouvelles perspectives qu'offre la science et à une conscience croissante des risques que la poursuite de ces interventions à un rythme inconsidéré et soutenu représenterait pour l'humanité — qu'il s'agisse d es générations actuelles ou futures —, de nouvelles normes et exigences ont été mises au point, qui ont été énoncées dans un grand nombre d'instruments au cours des deux dernières décennies. Ces normes nouvelles doivent être prises en considération et ces exigences nouvelles convenablement appréciées, non seulement lorsque des États envisagent de nouvelles activités, mais aussi lorsqu'ils poursuivent des activités qu'ils ont engagées dans le passé. Le concept de développement durable traduit bien cette nécessité de concilier développement économique et protection de l'environnement. 7» (c’est l’auteur qui souligne)

La Cour Permanente d’arbitrage a réaffirmé cette conclusion dans sa sentence arbitrale concernant le litige relatif à la ligne ferroviaire dite du "Rhin de fer" (Belgique c. Pays-Bas) (24 mai 2004).  Dans cette affaire, les Pays-Bas, qui avaient créé une réserve naturelle le long de la ligne ferroviaire historique du « Rhin de fer », cherchaient à empêcher sa remise en service.  La Belgique arguait que la revitalisation de la ligne ferroviaire « Rhin de fer » aiderait à amorcer un changement du transport routier vers le transport ferroviaire participant ainsi à la réduction de gaz à effet de serre dans une optique de développement durable.  Le Tribunal arbitral faisant la balance des intérêts entre la protection environnementale et le développement socio-économique, conclu que l’application de mesures environnementales par les Pays-Bas ne pouvait équivaloir à l’élimination des droits de passage de la Belgique ni rendre l’exercice de ces droits déraisonnablement difficile. Dans sa décision, le Tribunal faisant référence à la  « notion […] de développement durable » mentionnait au paragraphe 59 que :

« le droit environnemental et le droit du développement ne sont pas des solutions alternatives mais se renforcent mutuellement, tel des concepts intégraux qui requièrent, lorsque le développement peux causer un dommage important à l’environnement, l’application d’un devoir de prévenir, ou du moins, de limiter un tel dommage. … Ce devoir, selon le Tribunal, fait désormais partie du droit général international.  Ce principe s’applique non seulement de façon autonome mais aussi lors de la mise en œuvre de traités spécifiques entre les états. 8»

Les implications de ces décisions quant au sens donné au développement durable en droit international sont claires.  Dans les instances où les règles de libéralisation du commerce, en tant que normes de développement économique, rencontrent les normes environnementales, le concept de développement durable peut jouer un rôle normatif en guidant la balance du résultat final en intégrant les deux types de normes. Il peut aussi jouer ce rôle, tel que nous le verrons plus loin, lorsque des normes de développement social sont impliquées.

Dans le droit international des traités, le développement durable est un objectif soutenu par plusieurs traités relatifs au commerce international tant au niveau global que régional9. En fait, le développement durable se présente à la fois comme l’objet et le but d’un nombre grandissant de traités et devient donc directement pertinent à l’interprétation de leurs dispositions11. Le concept, bien souvent intégré dans le préambule ou comme objectif, figure dans plusieurs déclarations ou énoncés relatifs aux questions environnementales, sociales ou économiques depuis le Sommet de la Terre ayant pris place à Rio de Janeiro en 1992.  Il apparaît également comme objet ou but de nombre de traités internationaux économiques, sociaux, et environnementaux visant les pays développés et en voie de développement12 comme un concept pouvant guider les décisions des cours et tribunaux internationaux13 ainsi que celles des juges de différents tribunaux nationaux14.

Par exemple, le concept de développement durable peut être considéré comme étant l’objet et le but de plusieurs traités tel que la Convention de l’ONU sur la diversité biologique (1992) et le Protocole de Carthagène (2000), la Convention-Cadre des Nations Unies sur les changements climatiques (1992) et le Protocole de Kyoto (1997), la Convention de l’ONU pour la lutte à la désertification (1994), l’Accord de libre échange Nord Américain (1994), la Conférence de l’ONU sur les stocks de poissons (1995) de la Convention de 1982 de l’ONU sur le droit de la mer, l’Accord de Cotonou (2000) entre l’Union européenne et les pays de l’ACP (Afrique, Caraïbes et Pacifiques), le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture (2001) ainsi que plusieurs autres. Dans chacun de ces traités, l’objectif de développement durable est formulé de façon partiellement différente et s’applique également différemment.

Jusqu’à présent, seule la Convention pour la coopération pour la protection et le développement durable de l’environnement marin et côtier dans le Nord-est du Pacifique a proposé une définition du développement durable.  À l’article 3(1)(a),les parties se sont entendus sur l’énoncé suivant :

« Le développement durable est le processus par lequel la qualité de vie des êtres humains qui sont à la fois au centre et les sujets du développement subit un changement progressif par le biais de la croissance économique tenant compte de l’équité sociale et par la transformation des méthodes de productions et le mode de consommation soutenu par l’équilibre écologique et le support  de la vie dans la région.  Ce processus implique le respect de la diversité culturelle et des communautés locales, régionales et nationales ainsi que leur entière participation en parfaite harmonie avec la nature, soit en assurant la qualité de vie des générations futures. 15 »

Selon les traités et les tribunaux internationaux, le concept de développement durable demeure très pertinent au droit international ayant trait aux ressources naturelles et à l’environnement.  Par ailleurs, le concept est directement relié au droit économique et du commerce; il a été plus particulièrement défini dans ce contexte16.  L'Accord de Marrakech établissant l'Organisation mondiale du commerce(1994) 17 reconnaît le développement durable parmi ses objectifs. Cela a également été réaffirmé par la Déclaration de Doha (2001) : « Nous réaffirmons avec force notre engagement en faveur de l'objectif du développement durable, tel qu'il est énoncé dans le Préambule de l'Accord de Marrakech» pour le droit du commerce mondial.  Plus spécialement, l’organe d’appel dans le cas États-Unis- Prohibition à l’importation de certainescrevettes mentionnait qu’on « considère généralement que cette notion comprend le développement économique et social et la protection de l'environnement» 18.  De plus, le panel de l’OMC dans le cas États-Unis—crevettes(recours à l’article 21.5 par la Malaisie) 19 concluait que le concept a été élaboré de façon à mettre en place un développement qui soit durable et « qui réponde aux besoins de la présente génération sans pour autant compromettre la capacité des générations futures à répondre à leur propre besoins ». Quatre conséquences découlent de ces définitions pour ce qui est du droit du commerce mondial. Premièrement, l’organe d’appel de l’OMC et son panel ont adopté la définition la plus largement répandue du développement durable20 qui réfère aux besoins des générations présentes et futures.  Deuxièmement, le développement durable a été décrit comme un concept plutôt que comme étant un principe de droit coutumier environnemental.  Troisièmement, il a été reconnu que ce concept implique une intégration.  Quatrièmement, il a été explicitement reconnu que le développement social est un élément qui doit s’insérer aux côtés du développement économique et de la protection environnementale.

Cet élément social fût plus tard souligné par le plan de mise en œuvre pour le  Développement (2002) au para. 140 (c)  qui stipule qu’il est nécessaire de « promouvoir la pleine intégration des objectifs relatifs au développement durable dans les programmes et les politiques des organismes qui traitent essentiellement des questions sociales » et notant « en particulier, la dimension sociale du développement durable devrait être renforcée. Le droit du développement et les politiques publiques commence tout juste à être adressée par les institutions existantes et ce n’est pas encore fait de manière entièrement intégrée.  En droit international public, le concept largement accepté du développement durable empêche le morcellement.  Il inspire la coopération, la cohérence et des systèmes de gouvernance innovateurs.  Le CISDL entreprend des recherches sur les règles, les politiques et le principe de nécessité dans le but de contribuer au développement dans ce domaine, d’assister les chercheurs, les pays et les institutions à créer un droit international plus intégré, plus approprié pour  concilier les différents régimes légaux internationaux et arriver à mettre en œuvre le nombre effarant de nouveaux traités et instruments internationaux dans le domaine du développement durable.

1This paper is based on legal research published in M.C. Cordonier Segger & A. Khalfan, Sustainable Development Law: Principles, Practices & Prospects (Oxford: Oxford University Press, 2004); M.C. Cordonier Segger & C. G. Weeramantry, eds., Sustainable Justice: Reconciling Economic, Social and Environmental Law (Leiden: Martinus Nijhoff, 2004) and M. Gehring & M.C. Cordonier Segger, eds., Sustainable Development in World Trade Law (The Hague: Kluwer Law International, 2005), and should be cited to these books, as appropriate.

2 World Commission on Environment and Development, Our Common Future (Oxford: Oxford University Press, 1987). This definition focuses, according to the Report, on the concept of needs, in particular the essential needs of the world's poor, to which overriding priority should be given, and the concept of limitations (imposed by the state of technology and social organisation) on the ability of the environment to meet present and future needs.

3M.C. Cordonier Segger & A. Khalfan, Sustainable Development Law: Principles, Practices & Prospects (Oxford: Oxford University Press, 2004). See also M.C. Cordonier Segger & C. G. Weeramantry, eds, Sustainable Justice: Reconciling Economic, Social and Environmental Law (Leiden: Martinus Nijhoff, 2004).

4Supra note 2. The Report states: “The members of the World Commission on Environment and Development came from 21 very different nations. [...] We are unanimous in our conviction that the security, well-being, and very survival of the planet depend on such changes, now.”

5 See V. Lowe, “Sustainable Development and Unsustainable Arguments” in A. Boyle and D. Freestone, International Law and Sustainable Development: Past Achievements and Future Challenges (Oxford: Oxford University Press, 1999) at 36. See also A. Boyle and D. Freestone, International Law and Sustainable Development: Past Achievements and Future Challenges (Oxford: Oxford University Press, 1999) at 16 - 18.

6 While ‘sustainable development’ as such, may not be a customary principle of international law, it has been suggested that one of the principles of international law related to sustainable development includes a ‘principle of integration’, as described in the 2002 International Law Association New Delhi Declaration on Principles of International Law Related to Sustainable Development (New Delhi: ILA, 2002), see “ILA New Delhi Declaration of Principles of International Law Relating to Sustainable Development” in Kluwer Academic Publishers International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics (2002) 2:2 at 209-216, available online. See also M.C. Cordonier Segger and A. Khalfan, Sustainable Development Law: Principles, Practices and Prospects (Oxford: Oxford University Press, 2004) at 45 - 50. And see D. French, International Law and Policy of Sustainable Development (Manchester: Manchester University Press, 2005) at 51.

7Case Concerning the Gabcikovo-Nagymaros Dam (25 September 1997) (Hungary v Slovakia) I.C.J. Rep., 37 I.L.M. (1998) 162.

8Permanent Court of Arbitration: In the Arbitration Regarding the Iron Rhine ("Ijzeren Rijn") Railway, between the Kingdom of Belgium and the Kingdom of the Netherlands (May 24, 2005) at 59, 114, Award of the Arbitral Tribunal,online: Permanent Court of Arbitration .

9See M.C. Cordonier Segger and A. Khalfan, Sustainable Development Law: Principles, Practices and Prospects (Oxford: Oxford University Press, 2004) at 281 - 294. See also D. French, International Law and Policy of Sustainable Development (Manchester: Manchester University Press, 2005) at 168 - 211.

10 This Treaty is widely recognized as reflecting the customary international law norms of treaty interpretation, and states that a “treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.” Vienna Convention on Law of Treaties, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331; 8 I.L.M. 679 (1969) at Article 31(1).

11The 1992 Johannesburg Plan of Implementation highlights over 300 international social, economic and environmental legal instruments, and identifies many more ‘soft law’ declarations, guidelines and General Assembly Resolutions. See M.C. Cordonier Segger & A. Khalfan, Sustainable Development Law: Principles, Practices & Prospects (Oxford: Oxford University Press, 2004) at 31-33.

12 See, in particular, Case Concerning the Gab?íkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) (1997), I.C.J. Rep., 37 I.L.M. (1998) 162 at 140; United States- Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (20 September 1999), WTO. Doc. WT/DS58/AB/R (Appellate Body Report) and Permanent Court of Arbitration: In the Arbitration Regarding the Iron Rhine ("Ijzeren Rijn") Railway, between the Kingdom of Belgium and the Kingdom of the Netherlands (May 24, 2005) at 59, 114, Award of the Arbitral Tribunal.

13National cases applying the concept of sustainable development include: Vellore Citizens Welfare Forum v. Union of India (1996, Supreme Court of India), Bulankulame v. Secretary, Ministry of Industrial Development and Others (the Eppawela Case) (2000, Supreme Court of Sri Lanka), and Rajendra Parajuli and Others v. Shree Distillery Pvt. Ltd. & Others (Writ No. 3259, 1996, Supreme Court of Nepal).

14 The 2002 Convention for Cooperation in the Protection and Sustainable Development of the Marine and Coastal Environment of the Northeast Pacific 18 February 2002, City of Antigua, Guatemala. (CISDL Translation). Available online:

15Since 1994, sustainable development has been a specific objective of the WTO. The 1994 Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organisation states, at the Preamble: “Recognizing that their relations in the field of trade and economic endeavour should be conducted with a view to raising standards of living, ensuring full employment and a large and steadily growing volume of real income and effective demand, and expanding the production of and trade in goods and services, while allowing for the optimal use of the world's resources in accordance with the objective of sustainable development, seeking both to protect and preserve the environment and to enhance the means for doing so in a manner consistent with their respective needs and concerns at different levels of economic development...” (Emphasis added).” See Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Apr. 15, 1994, 1867 U.N.T.S. 154, 33 I.L.M. 1144 (1994), online: WTO

16 See Ministerial Declaration, Ministerial Conference - Fourth Session, Doha, Qatar (14 November 2001), WTO Doc. WT/MIN(01)/DEC/W/1, at para. 6. In the Dworkiniansense, such an ‘objective’ can also be called a ‘policy’. R. Dworkin, Taking Rights Seriously (London: Duckworth, 1977) at 22, where he argues that a policy is “that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political or social feature of the community (though some goals are negative, in that they stipulate that some present feature is to be protected from adverse change).”

17United States - Import Prohibition of CertainShrimp and Shrimp Products (6 November 1998), WTO Doc. WT/DS58/AB/R at note 107.

18United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Recourse to Article 21.5 by Malaysia (15 June 2001), WTO Doc. WT/DS58/RW at note 202.

19 See World Commission on Environment and Development, Our Common Future (Oxford: Oxford University Press, 1987) [hereinafter the Brundtland Report].

20See 2002 Johannesburg Declaration, and 2002 Johannesburg Plan of Implementation, Report of the World Summit on Sustainable Development, Johannesburg (South Africa) (4 Sept. 2002) UN Doc. A/CONF.199/20 at 140 (c), online: WSSD .